《古兰经》虽系宗教经典,却有许多内容涉及法律,更重要的是,《古兰经》不仅是伊斯兰法律的主要源头,更是伊斯兰法律的精神支柱。
最后还有判决和上诉的具体规定。民法方面也有发展,有了更具体的规定,但总体上进入法律的不多,更多地是体现在礼、仪中。
这从初期的刑法中可以看出。《明史·刑法志》[68] 廷杖、锦衣卫、镇抚司狱为朱元璋所兴,东西厂则肇始于朱棣,也就是说这些恶法几乎是与明朝共始终的。属于民商事法律的除了有总的《民律第二次草案》,还有单行的民商事法规,如《矿产条例》,《森林法》,《著作权法》,《不动产登记条例》,《商人通例》,《公司条例》,《证券交易所法》,《破产法草案》,《海船法草案》,《票据法草案》等。二 初创期中华法系的法理及特征中国法律的刑起于兵,很好地说明了恶的对立引致了法律的出现,在战争中,双方以暴制暴,不可能出现对立之统一,但这种暴力形式,最初是以消除恶的对立为目的的,双方以暴制暴,胜出的一方消灭了对手,实现了自身的同一性,结束了恶的对立。在内容上大多遵循唐、宋律,而有增删。
[20]也明确指出,人们之间恶的对立,是刑法产生的原因。文学史上另一家喻户晓的人物—白居易,人们熟知他是因其诗名,但在政论上也颇有可道之处,他对刑、礼、道的相互关系有精妙之论:夫刑者可以禁人之恶,不能防人之情。但区别在于,西方人视权利为正当,因而把道德义务换算为家长权利,看作理所当然。
二 西方法系的辉煌与黯然我们前面已经了解到,西方法律历来重视权利,从古罗马的《十二铜表法》到查士丁尼的《国学大全》再到《拿破仑法典》,权利一直是西方法律中的主角,从权利的初略划分到权利关系的不断丰富,西方法律显示出清晰的轨迹,表现出西方法系的发展和完善。主权债务危机因此而形成。为了和平,富人将支付对他而言不重要的争议金额,之于穷人,这笔争议金额相当要紧,为此,他将舍弃和平。几个哲学流派对这一主题也进行过讨论,提出了法学从属于伦理学的理论,以及其他与此成对比或相对立的理论。
对受害人而言,当做的不是单单地为了重新获得标的物——他也许一开始就把它捐给了济贫机构,一如在这些案件中为确定真实的诉讼动机经常发生的——而是为了承认其权利。德沃金是另一位对权利有丰富想像的法学家, 他特别看重权利的平等,他说:我的论据的核心概念将是平等而不是自由的概念。
[29] 这一点在民主政治的不断冲击下,现在可能有些松动,埃尔斯特说:当今,关于财产的宪法保护的右翼主张不很显著,也不太可行。在理论上或法律允许的范围内,每个人都有追逐自身权利的自由,不受任何特权的支配和干预,但实际上能在多大程度上实现自身的权利,那就要各显神通了。[51]孔子所说的大同,实际上应是一氏族社会,在这个社会内人们都是有血缘关系的,可以说是一个大家庭,人们相互间的互助友爱,相亲相敬,都没有脱离人们之间的血亲关系,做起来是那么和谐自然,表现出人性天然的亲和力、归属感。(美)罗斯科·庞德著,陈林林译:《法律与道德》,商务印书馆2015年版,第2页。
马克思主义关于商品货币关系的学说,有其深刻性,以中国为例,实行了社会主义市场经济、商品货币关系得以大发展以后,各种私有制普遍开花,贫富差距明显分化,雇佣劳动广泛存在,阶级对立或隐或显,如果再算上黄赌毒的沉渣泛起,社会伦理道德的沦丧,经济犯罪的迭出,贪污腐败的猖獗等,不正充分印证了马克思主义经典作家的预见了吗?!但是,中国社会主义市场经济给中国带来的巨大变化有目共睹,中华民族的伟大复兴指日可待,我们怎能再蹈计划经济的覆辙,视商品货币关系如寇仇呢!看来,问题应该这样提出:马克思主义看到了商品货币关系的否定方面,深刻地指出商品货币关系的存在给人类社会引发的阶级对立、贫富分化以及诸多社会罪恶。经过八百多年的讨论及实践,终于在盛唐时期成就了中华法系的颠峰之作——《唐律疏议》,其中一句德礼是政教之本,刑罚是政教之用,蕴涵了多少血泪教训,凝聚了多少艰难探索。今军器不乏而民业已定,无益于国,且重扰民。在这些权利中,人绝不是类存在物,相反地,类生活本身即社会却是个人的外部局限,却是他们原有的独立性的限制。
还有,既然登特列夫和德沃金等认为权利就包含道德,也就无须在权利本位的西方法系中再谈什么道德了。如果这就是马克思所说的个人所有制,就让它在中国人民的伟大实践中再检验一段时间吧!第二节 道德关系的内在张力一 道德自身的路径相对于西方对权利的追逐、赞赏和神化,东方的中国却曾以道德立国而名播世界,引致西方先贤的赞叹。
[38]这一段话,被中国学者比拟为对原始共产主义的描绘。[19]《共产党宣言》文字激越,富有鼓动力,理论阐述似乎不够。
它绝不能因为,某些公民对于良善生活的概念观比别人的更珍贵或更优越,而据以限制别人的自由。[47]认为道德的传播和践行,是比驿站传达命令还要快。董仲舒的经义决狱亦称春秋折狱,在法律史上是非常有名的,而且对中华法系的成熟影响巨大。[63]的理论主张受到秦始皇的青睐,加之李斯劝秦二世严督责之术,取独制于天下而无所制也之效。当权利受到荼毒,创造受阻,财富竭流,需求委顿。对这一过程马克思有一段高度凝炼的话:规模不断扩大的劳动过程的协作形式日益发展,科学日益被自觉地应用于技术方面,土地日益被有计划地利用,劳动资料日益转化为只能共同使用的劳动资料,一切生产资料因作为结合的社会劳动的生产资料使用而日益节省,各国人民日益被卷入世界市场网,从而资本主义制度日益具有国际的性质。
参见严存生著:《西方法哲学问题史研究》,第200—201页。道德关系处于恶的对立中,怎能不需要法律用权威性的力量加以匡正。
但这一点也被西方的现实政治所否定。[29]普选权的实现,对资本主义民主政治带来了重大的改变,资产阶级虽然还可以通过代议制的曲折形式,凭籍政党政治的集团力量,仰仗所费不赀的竞选费用来继续维护资产阶级的利益。
孟子性善、养气立论,皆前圣所未发。[69] 这个题目偏大,不是几千字能够交待的,这里只择其重点,其他方面,不能尽述。
譬如,家长对子女抚养的道德义务,却变成了对子女的权利,如《十二铜表法》中的家长权下有这样的规定:家属终身在家长权的支配下。在这个意义上说:德礼是政教之本,刑罚是政教之用。经此历练,人性中自然流淌而出的德行,在文明时代人们追逐自身利益的湍激下,演进为宏丰恒久的道德学说,哺育着中华民族历久不绝的历史长程,于千难万险中一路走来,屡踣屡起,终而能在世界中卓然而成为唯一文明根脉不断、版图扩张天成、民族融合自然、人类聚集最众之中国。[26] 马克思、恩格斯著:《马克思恩格斯全集》,第二十三卷,人民出版社1972年版,第99页。
表面上看似乎如此,但从历史的长程看却未必尽然,重农抑商自秦汉以降一直是中国的基本国策,而正是在这一时段的绝大部分时间,中国经济长期领先于世界,这在史学界是有定评的。可以这么说,自人类进入文明社会以来,商品货币关系所引发的社会进步和社会矛盾一直是人类社会需要悉心料理的,只是至今人们不自觉而已,随着人类进入市场经济(即商品货币关系成为人们之间普遍的经济联系)时期,这种社会进步和社会矛盾更加普遍、更加突出、更加尖锐,人类社会应该倾全力来应对它。
[10]在这里,马里旦为了权利的神圣性几欲遁入空门,他以上帝为借口,以应然性为预期,然后落脚于人的本性或本质,可谓用心良苦。况且道德与权利各有自身的对立统一体,各有自身的运动形式,道德在施惠者与受惠者之间建立纽带,让彼此体味人世的温情和美好,人类种的蕃衍得以维系。
无奈之下,列宁有限地恢复了商品货币关系,并延聘国外的经理人来管理苏联社会主义的企业,即史称的新经济政策时期。这和马克思的商品货币学说密切相关,按照马克思的理论,商品交换之所以用货币为媒介,是因为在私有制条件下人们凝结在产品中的劳动是私自的、个别的、具体的,而商品交换实质上是劳动的互换,要把私自的、个别的、具体的劳动转化为一般的社会的劳动,这一转换在私有制条件下只有通过货币这个一般等价物来完成。
以上这个方面可以看作重德的标杆,以下这个方面则是轻利的范例,而且,以上的这个方面可谓是有口皆碑,以下的这个方面可能是众口烁金。其三,公共权力要想真正成为平抑对立、维护秩序的力量,它就必须是至大至公的,而不能是只顾自己的个人权利,否则,就是公共权力的腐败,权力将不成其为权力。权利在西方法系中的高歌猛进,为世界树立了典范,可谓辉煌灿烂。这体现在社会契约这一思想中。
从以上这一法规来分析,官员有政迹,是可以立碑的,作为道德奖励。如果同意以上的论证,我们就可以着手规划未来的法律,把道德和权利共同融汇于法律中,或者说让道德和权利作为法律的主要内容。
这些信仰和假设——诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等——不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失,而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失。而道德羼入权利的例子也多,最常见的是所谓的商业道德,人们经常强调在经商中要童叟无欺,要货真价实,要遵信守诺,就是想要在利己的行为中注入道德的因子。
有人或许会说,这是被孔子理想化了的原始社会。仲舒断之曰:甲生乙,不能长育以乞丙,于义已绝矣。